Mag notaris hypotheekakte passeren als niet voldaan is aan voorwaarde voor bezwaring?
Wanneer een notaris opdracht gegeven wordt om een hypotheekakte te passeren, kan hij ermee geconfronteerd worden dat aan het verlenen van een hypotheekrecht een voorwaarde verbonden is. Zo zou een eerdere hypotheekhouder bedongen kunnen hebben dat er alleen met zijn toestemming een tweede recht van hypotheek gevestigd zou mogen worden, of zou – in het geval de hypotheekgever een besloten vennootschap is – in de statuten van die BV opgenomen kunnen zijn dat voor het vestigen van een recht van hypotheek een besluit daartoe van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is. De vraag is of de notaris de hypotheekakte ook mag passeren, zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder of zonder een besluit van de ava. Beide gevallen zijn voorgelegd aan (de notariskamer van) het gerechtshof te Amsterdam en de uitspraken in die zaken zijn onlang gepubliceerd.
In het eerste geval, waarbij de notaris een tweede hypotheekakte gepasseerd had terwijl de eerste hypotheekhouder niet om de vereiste toestemming daarvoor gevraagd was, is de notaris berispt. Volgens het gerechtshof kunnen er gegronde redenen zijn om verlangde werkzaamheden te weigeren, in welk geval de notaris zelfs verplicht is dienst te weigeren. Als in de eerste hypotheekakte, ter bescherming van gerechtvaardigde belangen van de eerste hypotheekhouders, een toestemmingsvereiste is opgenomen, was het aan de eerste hypotheekhouders om te bepalen of zij die toestemming verleenden en mocht de notaris zonder die toestemming de hypotheekakte niet passeren.(http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ5461)
In het tweede geval, waarbij de notaris een hypotheekakte gepasseerd had zonder dat – zoals dat was voorgeschreven in de statuten van de hypotheekgever – de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe besloten had, is de klacht ongegrond verklaard. Het gerechtshof oordeelt hier, dat als de notaris zich ervan vergewist heeft dat blijkens de statuten bezwaring van het bedrijfspand binnen de doelomschrijving van de BV viel en dat uit de statuten en een authentieke akte volgde dat degene die de BV vertegenwoordigde bij het vestigen van het recht van hypotheek daartoe rechtsgeldig gemachtigd was, hij ondanks het ontbreken van een besluit van de ava de hypotheekakte mocht passeren. Het vereiste van een besluit van de ava zoals dat in de statuten was opgenomen, heeft volgens het gerechtshof enkel interne werking en is geen voorwaarde voor het kunnen passeren van de hypotheekakte.(http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:1891)
Hoewel op het eerste gezicht sprake lijkt van vergelijkbare gevallen, is de uitkomst in beide zaken tegenovergesteld.
